作者: 来源: 发表时间:2010-11-17 09:52 
摘要：
笔者偶然间发现，淘宝网也开始涉足视频领域，只不过视频内容均来自于激动网，域名也转向激动网的淘宝专区，这样的视频合作模式能否构筑起版权的防火墙？笔者将在正文中详细阐述。
关键词：
淘宝网 视频 合作模式 版权 防火墙
正文：
圣诞期间，正当笔者想在淘宝网上选购一款圣诞礼物时，却发现淘宝网宝贝类目中数字娱乐赫然在目，再一细看，其中包括数字视频、高清在线、热门电影、最新大片等分类。
随着淘江湖、机票酒店预订、淘资讯、淘宝电器城等产品的上线，笔者明白淘宝基于其规模巨大的用户群不甘于做购物平台的野心，淘宝帝国的轮廓初步显现，那么在视频分享市场如火如荼的当下，淘宝有没有可能安全的分得视频盛宴的一怀羹呢？
基于笔者的观察，淘宝网与激动网的合作模式可能是这样的：
淘宝网启用video.taobao.com的二级域名，页面集成了视频的分类与影片介绍，点击影片之后，转向激动网为淘宝开启的视频专区taobao.joy.cn并直接进入播放页面。激动网获得了流量和广告费，而淘宝则为视频分享的自立门户打下基础，同时，淘宝包下了激动网视频播放页面的贴片广告，增加了淘宝网本身的流量和广告直通车等增值服务收入，双方各得其所。
由于视频文件存放于激动网的服务器内，而且激动网已获得了视听节目许可，所以，淘宝网认为，如果涉及版权侵权及行政处罚，那么，激动网将做为播放视频内容的网站承担相应的法律责任，由此而构筑起了版权防火墙，使得淘宝网免受牵连。
事实果真如此吗？
目前的司法实践已经多次证明，专门从事视频分享的网站不得援引避风港规则即不得豁免版权侵权责任，由于笔者在其他博文中已有详细阐述，在此不再赘述。
假设，激动网因用户上传侵权视频内容而被判构成共同侵权，而有证据表明，淘宝网的视频频道同样有该侵权视频内容的宣传或介绍，并且可以通过点击该链接而直接进入到激动网淘宝专区的播放页面，那么依据以下四点就可以锁定淘宝的共同侵权责任：
１、淘宝视频未在页面上有任何相反的表示，那么从形式上让用户认为该视频内容属于淘宝网；
２、该淘宝视频专区系淘宝网taobao.com域名下的二级域名，且由淘宝网进行控制；
３、涉案侵权视频内容由淘宝视频进行宣传介绍并经人工排列编辑，如该视频被首页推荐；
４、激动网上的包括侵权视频内容在内的视频播放页面全部且仅有淘宝网的广告，淘宝网从中受益；
基于上述四点可以证明，淘宝视频作为淘宝网开设的视频专区应当承担视频网站一样的版权注意义务，同时由于经淘宝视频的人工编辑，所以更应注意推荐影片的版权是否存在瑕疵，基于这样的前提，淘宝网对于侵权视频的版权状况是明知或主观上放任的，同时侵权影片的播放，淘宝网还能从中受益，故，淘宝网的版权共同侵权成立。
总之，淘宝视频的版权防火墙设想是好的，但事实上并未能起到版权防火墙的作用，这将有待于淘宝网在更深刻的理解相关版权法律规定后才能得以完善，否则，淘宝网将在成功设定消费者诉讼防火墙之际而不得不经常成为版权侵权诉讼的被告。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
电话：8621-22116000，Email: birkin_joe（@）yahoo.com.cn，MSN:birkinzhou（@）hotmail.com，本文仅代表个人观点，如需转载请注明出处。
摘要：
据悉，文化部即将于明年出台网络游戏管理规则，一旦该规则出台，目前网游运营商在运营方面无法可依的局面即将结束。笔者做为《上海市网络游戏服务规范》的起草人之一，欲就该规则可能规范的方面做出自己的预判。
关键词：
网络游戏 管理 规则 玩家 纠纷
正文：
自从三定方案明确后，文化部一直在加强对网游行业的调研，从《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》到《关于改进和加强网络游戏内容管理工作的通知》等规范性文件的出台，可以看出文化部由点及面，由浅及深的立法轨迹，并在文件出台的过程中不断积累立法经验。
笔者有幸参与了《上海市网络游戏服务规范》的起草工作，根据《上海市网络游戏服务规范》起草过程中所调研的结果，此次文化部网络的管理规则很可能从以下几下焦点问题入手：
一、封停帐号、装备处理规则
据当时问卷调查，８０%的玩家认为，有关运营商封停玩家帐号的纠纷是最为主要的矛盾，事实上，帐号及其中包含的装备、角色属性等数据，是玩家花费精力和金钱最多的虚拟财产，运营商封停帐号删除或没收游戏装备将涉及玩家的切身利益，玩家的情绪对立也在情理之中。
玩家观点：运营商随意封停帐号删除或没收游戏装备侵犯了玩家的利益，玩家也无法申辩，即使申辩也没用，因为游戏规则是运营商定的，他说了算，不服啊！
运营商观点：有一部分玩家使用了外挂，破坏了游戏的平衡性，如果不对这些玩家不做出处理对于其他玩家是不公平的，还有一些玩家利用游戏漏洞刷宝刷币，这样的行为破坏了游戏的经济系统平衡也是不被允许的，另一些玩家则是因为持有的游戏装备系其他玩家被盗的财产，所以根据用户注册协议，运营商完全有权采取相应的措施，针对不同程度的违规行为做出不同的处理，我们通常会告知玩家处理的理由并给予玩家申辩的机会。
《规则》极有可能就这个网络产业的老大难问题首先开刀，针对运营商而言可能会从以下几个方面入手：
１、应当向玩家明确处理的具体事实和所援引的依据；
２、应当向玩家出示相应的证据；
３、应当向玩家提供申诉的途径和机会；
４、如无充分依据证明玩家违规，则运营商应当回转处理措施，将玩家的游戏数据恢复原状。
二、格式条款规则
由于网络的虚拟性及无边界特点，有时往往由玩家与运营商在网上订立游戏服务合同或称用户注册协议，玩家诟病的另一大问题就是霸王条款，由于运营商本身做为合同当事方的同时还向玩家提供由自己起草的用户协议，难免在部分条款的设置方面拥有更大的话语权，以至权利义务失衡，招至玩家的不满。
对此问题《规则》可能会从以下方面入手：
１、制定格式合同范本或范例格式条款，要求运营商在用户协议中必须加入一些文化部认可必备条款，而另一些显属霸王的条款则不得在用户协议中约定。
２、对于运营商设定的涉及影响玩家重大利益的处理方式，作出有效的规制。
三、善后规则
游戏停运后，玩家的点卡如何处理，游戏装备又如何处理，这些内容将可能在《规则》中进行规范。
四、青少年保护及游戏分级
青少年保护向来是政府工作的重中之重，尤其是被央视再三点名的网游行业，如何让青少年免受色情、暴力之害也将是《规则》必定涉及的内容，这里笔者大胆猜想：
１、目前的防沉迷系统有可能会进一步的强化；
２、虽然在电影尚未分级的情况下，谈论或实施游戏分级尚早，但分级才是从根本上解决青少年保护的问题，故此，在有可能的情况下，文化部会做大胆的尝试。
以上为笔者在圣诞夜对于网游规则的大胆猜想，不作为任何企业决策的依据。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
即将迈入２０１０年新年之际，又一个新名词产生了——“网络黑社会”，到底什么是网络黑社会，笔者将从所谓网络黑社会的前世今生说开去，同时从法律层面剖析这一名词背后的世间百态。
关键词：
网络黑社会 水军 口碑营销 滥用 规制
正文：
“近年来，传统广告公关业务正在迅速走向网络，一些以“公关公司”或“营销公司”名义注册的公司，不仅能为企业提供品牌炒作、口碑维护等服务，也能按客户指令密集发帖，人为制造热帖来诋毁、诽谤竞争对手，甚至能左右法院判决。这些公司被称作网络打手公司，有人将其形容为“网络黑社会”。”这段经济半小时节目的内容，让笔者陷入了沉思。
网络曾几何时，已经成为了网民表达民意的重要渠道，乃至影响到了相关法律的存废，从孙志刚案到邓玉娇案，从贪官因人肉搜索而落马，到周老虎造假案发，等等等等，不一而足。可以说，网络民意通过网络这一工具进行表达已经被发挥的淋漓尽致。
慢慢的，这样一种网络的意思表达被赋予了商业色彩，口碑营销、博客营销纷纷出现，营销已经改变了其自卖自夸式的手段，而改用更为隐蔽的口碑营销，这种营销方式由于其评价者的立场相对于****方更为客观，所以，其评价也看似也更为公允和客观。然而，商家不断重视口碑营销的同时，与此相伴生的是，淘宝的刷钻产业，一种用金钱换取交易记录和交易好评的交易。
最终，升级版本出现了，也就是本文一开始所提到所谓“网络黑社会”即网络公关公司，网络已经成为了网络公关战的重要工具和战场，一个普通的网络公关公司都号称统领十万水军，为自己的客户通过水军发贴和跟贴来摇旗呐喊，也按客户的需要向竞争对手发起无形的网络舆论攻击。
笔者作为法律从业者，对所谓的网络公关公司进行一番从里至外的法律分析：
１、主体资格是否合法？
由于网络公关这一领域未设定特别的前置审批要求，故网络公关公司如果只要是经工商局正式注册的公司，那么其经营主体的资格便不违法；
２、主营业务是否合法？
如果网络公关公司的主营业务以不侵犯其他主体的权利及不违反法律为限，进行所谓的发贴和删贴，当无问题，但如果超出这一界限外，则会产生相应的法律后果。
３、如果主营业务是品牌炒作、口碑维护、诋毁竞争对手会产生什么法律责任？
如果品牌炒作、口碑维护涉及到虚假宣传，那么，根据《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》，经营者违反了其不得虚假宣传的法定义务，那么，工商部门等行政机关有权对其委托网络公关公司进行操作的经营者进行处罚。但从网络公关公司本身而言，其发挥的作用更像是一个广告公司，但在法律未明确界定其公司属性前，相关主管部门一时还无对其进行行政处罚的依据。但无论是网络公关公司还是经营者可能会因诋毁其他主体的名誉或商誉而构成侵犯名誉权或《反不正当竞争法》上的商业诋毁，严重的可能构成刑法上的损害商业信誉、商品声誉罪。
４、为什么目前还没有针对网络公关公司及其委托公司的行政处罚、民事诉讼乃至刑事诉讼？
取证难是问题的关键，也是网络公关公司肆无忌惮的原因之一，对于普通的民事当事人，如何从一个个虚拟的ID背后找出发贴人，再按图索骥的找出网络公关公司及背后的委托人，简直是一个不可能完成的任务。但如果一旦涉及到刑事案件后，在网监及信安部门的支持下，通过IP地址的定位再顺藤摸瓜查清事实从技术是完全可能的。
市民社会在遵循着“权利不可侵犯”的同时，也进行着“权利不得滥用”的规制，网络是现行中国公民行使言论自由权利的一项重要工具和通道，但该项权利被不正当的滥用时，被侵权人应该及时主张权利而非以暴制暴，而相关部门则应当为被侵害的一方提供足够的便利，以补足当事人举证技术力量不足的缺憾。笔者担心的不是网络公关公司得不到严惩，毕竟商战的当事方才是最直接的利害关系人，也只有他们才需要决定是否主张相关的权利。
只是到头来，网络黑社会为了一己私利“黑”掉的是千万网民辛苦争取来的网络正义。。。。。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
盛大文学终于从放水养鱼要到下网捕捞了，１２月１７日，盛大文学称百度搜索和贴吧中存在大量网络文学盗版，而这些网络文学作者早已独家授权盛大文学。据称，盛大将就五部网络小说，向百度提出百万元级别的赔偿请求，本文欲就双方可能展开的法律攻防管窥一番。
关键词：
盛大 百度 避风港规则 红旗原则
正文：
盛大和百度，互联网时代的两个巨头，一个做互动娱乐，一个做搜索引擎，两者本没有交集，但却在０９年底准备开始交手，这次双方打的依然是版权牌。
笔者欲就各方的法律攻防及看点分析如下：
一、盛大文学
由于掌握诉讼的先机，盛大文学可能会把诉讼放在上海浦东法院来进行，以此抢占地利的优势。
届时，盛大文学所提交的证据材料可能会有，１、版权人的著作权权利证明及权利人授权盛大文学的授权书；２、盛大文学就要求断开侵权链接及百度贴吧侵权内容的通知；３、保全了侵权网页证据的公证书４、版权损失的计算依据
盛大将依据《信息网络传播权保护条例》和最高院的网络著作权司法解释提出其诉讼主张，即盛大在媒体沟通会中所一直主张的美国《数字千年版权法案》中所谓的红旗原则，“当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商就不能够再视而不见，应该负起监测、删除、排除的义务。”《信息网络传播权保护条例》第二十三条部分借鉴了红旗原则的内容，该条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。。”
二、百度
百度被诉的将分为两部分：
１、搜索引擎
作为中文搜索排行一的工具，百度依照上述法规和司法解释的规定，在接到权利人合格的通知后，应当断开与该侵权页面之链接，否则将构成共同侵权。
２、贴吧
贴吧是百度所创造的一种用户互动形式，用户可以在注册后开通一个贴吧并在其中发布相关的文字图片甚至视频音频内容。贴吧更像是由百度提供用户的一个高度自由的空间，那么对于这样的一种形式，百度是否属于知道或应当知道贴吧中的内容呢？笔者以为，应当参照前述规定，以权利人的适格通知为准。
百度的抗辩的理由可能为：
１、未收到任何权利人通知，
2、权利人通知不符合要求，权利通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
缺乏上述任一内容，将可能导致通知无效，进而未能起到通知的效果。
据候小强说，小说《破苍穹》在百度呈现的搜索结果为9320000篇，在搜索结果的第一页，除了首条内容来自正版外，其他均为盗版。从该表述来看，极有可能，盛大文字采用的是概括式的通知方式，即表明以某一作品的名字为关键进行搜索后所出现的搜索记录中除某项链接为正版外，其余均为盗版链接，要求搜索引擎断开除正版链接以外的其他盗版链接。但从严格意义上说，该种通知方式并不完全符合规定的形式要求。
最终双方的争议焦点将集中在到底是适用避风港原则豁免百度的法律责任，还是依据红旗原则判定百度知道或应当知道侵权内容而迨于监管，很大程度上案件的走向将取决于双方的取证充分程度、证据运用技巧以及主审法官对于新型案件的把握程度。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
广电总局在１２月１４日的答记者问中称，明年将进一步加大违规视听网站的打击力度，对此笔者深表理解。但就广电总局之前针对btchina封站举措，并称其违规传播视听节目略有疑惑。关键是，bt种子倒底是何法律属性？笔者欲就该问题从法律角度分析一二。
关键词：
BT 种子 视听节目 法律属性
正文：
BT种子导致版权侵权乃至犯罪已经为相关的司法实践所证明，早在２００５，香港屯门法院以香港法例第528章《版权条例》第118条第(1)(f)项，如果“并非为任何贸易或业务目的，亦并非在任何贸易或业务的过程中，亦并非在与任何贸易或业务有关联的情况下而分发该复制品，达到损害版权的拥有人的权利的程度，亦属犯罪”为由，判处上传三部影片BT种子的香港男子陈乃明三个月的监禁。
然而本文所要探讨的是，BT种子文件是否等同于视听节目本身？
在这里有必要进一步的了解BT种子及其工作原理：
BT种子是一个形象的比喻。BT下载的原理从某种意义上说就像春天种下一粒种子，到了秋天就会收获万粒稻菽一样的滚雪球般的越来越大。于是人们就把发出下载文件的人叫做种子。
BT首先将上传者的整个文件分为数个片段，甲在服务器随机下载了第N个部分，乙在服务器随机下载了第M个部分，这样甲的BT就会根据情况到乙的电脑上去拿乙已经下载好的M部分，乙的BT就会根据情况去到甲的电脑上去拿甲已经下载好的N部分，同时甲乙的BT会将其已下载本地硬盘中的数据片段向其他提出上传请求的BT使用者进行上传，进而上传者与下载者通过BT协议实现点对点（P2P）数据交换。而种子文件就是记载下载文件的存放位置、大小、下载服务器的地址、发布者的地址等数据的一个索引文件，如同《每周广播电视报》不等于广播电视节目本身一样，种子作为索引文也并非视听节目本身。
再看《互联网视听节目服务管理规定》第二条的规定，“在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。
本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。”
换言之，“规定”所要规范的主要是指提供视音频节目的行为，而提供索引文件未被明文纳入该“规定”规范的范围内，那么BTCHINA是否要办理《信息网络传播视听节目许可证》似乎就不言自明了。
其实，这是一个立法滞后的典型案例，特别是在互联网领域，由于法律无法同步于技术的发展，所以，必将会有一部分行为可能会游离于法律规范的范围之外，从法治精神而言，法无明文不为罪，法无明文不处罚，唯有尽快修订法律法规，弥补法律漏洞，方为依法治国之上上之策。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
中移动，深陷色情门，剪不断理还乱，欲知后事如何，且看本文分解。
关键词：
色情 信息费处罚
正文：
中移动是一家在境外上市的中国著名国有公司，然而这么一家著名的公司也依然很难独善其身，被央视点名深陷色情门的它，赚的中国人民的人民币，毒害着中国的青少年，却向境外的股东们派发着含有色情业收入的红利，难道中移动真的不知道应有的法律责任吗？请中移动在口口声声喊冤同时，重温一下自己的法定义务和法律责任：
工信部2009年2月4日审议通过，2009年4月10日起施行《电信业务经营许可管理办法》第二十七条规定：
提供网站接入服务的增值电信业务经营者应当遵守下列规定：
（一）应当租用获得相应经营许可证的基础电信业务经营者提供的网络接入等电信资源从事业务经营活动，不得向其他从事网站接入服务的增值电信业务经营者转租所获得的网络接入等电信资源。
（二）不得为未经许可或未备案的网站提供接入或代收费等服务。
（三）按照电信管理机构的规定，建立相应的网站经营许可管理和备案管理的业务管理系统，实现对代报备网站用户信息的动态维护和更新，并定期向电信管理机构报送网站管理所需有关信息。
（四）对所接入网站传播违法信息的行为进行监督，发现传播明显属于《中华人民共和国电信条例》第五十七条规定的信息的，应当立即停止接入和代收费等服务，保存有关记录，并向国家有关机关报告。
（五）按照电信管理机构的要求终止或者暂停对违法网站的接入服务。
另，第四十五条的罚则规定，违反本办法第四条第二款、第十八条、第十九条、第二十条第三款、第四款、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十二条、第三十四条和第三十七条规定的，由电信管理机构责令改正，给予警告，并处5000元以上3万元以下的罚款。
国务院制定的《电信条例》第五十七条又规定：
任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
(一)反对宪法所确定的基本原则的；
(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
(三)损害国家荣誉和利益的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
上述法规清楚的表明，中移动应当就其所接入的网站负有监督义务，当发现存在色情内容时应当停止接入和代收费，并向相关部门报告。然而，中移动在收取着巨额信息费分成的同时，将自己的法定义务抛诸脑后，对于股东的信托责任，中移动算是尽到了，但对于６.８亿的中移动用户以及这些用户所代表的家庭呢？中移动的社会责任又体现在哪儿？
中移动，工信部喊你回家吃饭，顺便教教你做电信的道理！
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：时值年底，央视的各档节目开始发力，对网游大曝其短，在观看着学生家长声泪俱下控诉网游毒害着孩子的同时，我们不禁要问，为何这个起源于西方的新生事物没有成为万夫所指的焦点？从中我们又能借鉴到什么？
关键词：
网游 管理 分级
正文：
网游被妖魔化是个老生常谈的问题，但不可否认的是，的确国内的网游存在这样或那样的问题，然而，在央视媒体细数着网游的数宗罪之后，是否有必要对目前的网游监管体制进行反思。
无论美国还是韩国，网络游戏是作为一项文化产业来推动的，从政府层面到民间自治组织都是从这一出发点来进行工作，推动该产业向更繁荣而健康的方向发展，同时通过有效的监管以兴利除弊。这可能就是为什么美国、韩国不见家长的控诉、社会的指责以及出现网瘾治疗产业的原因。
笔者对于韩国一切皆出自韩国的观点很不以为然，但就网络游戏产业的扶持特别是监管模式而言，很值得中国借鉴：
1、首先韩国制定“文化立国”的文化产业发展战略，继1995年日本提出“文化立国方略”之后，1998年韩国正式提出了“文化立国”的战略。为了实施文化发展战略，韩国政府建立了配套的管理体制，以推动文化产业的发展。韩国政府把文化产业视为支柱产业，国家加大对文化产业的预算，同时非常重视专业人才的培养。
2、建立严格的游戏评级制度，以保障网络游戏产业的健康发展。在韩国主要由韩国媒体评级委员会负责对电影与游戏内容分级管制。按照韩国相关法律规定：为流通（发行）、视听或提供使用的目的而制作或购入游戏者，必须将游戏内容向委员会申请等级分类并得到等级分类。申请者向该组织交齐所有必备的材料以后，委员会在一周以后给出等级分类结果通报。委员会一般将游戏分成四个等级：针对所有人的、针对12岁以上人的、针对15岁以上的和针对18岁以上成人的。对于评级结果，委员会要求必须在游戏资料物的显著位置标明游戏等级，在启动游戏时，初始画面的右上角以不同图案进行等级标记。对于成人游戏，必须有青少年保护警告条文的记载，以起到提醒作用。
3、充分发挥行业协会的作用。通过制定相应的法律制度以保证网络游戏产业的健康发展
反观国内，产业发展一直处于企业自发状态中，政府对此并未投入太多，也未给该产业太多的扶持，同时由于缺乏对产业的有效监管，也未对游戏进行分级管理，导致对未成年人产生了不良影响而广受社会诟病。
但令人欣喜的是，文化部门已将游戏分级提上议事日程，网游产业有望纳入规范运营的轨道。
最后，笔者想说的是，网游游戏是一项中性且处于高成长中的新兴文化产业，相关政府部门应当在细致调研的基础上对该产业进行监管，以兴利除弊而非一刀切。
请不要将孩子和洗澡水一起倒掉。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
日前笔者了解到大多数的****案件在破案后，架设****的主要责任人员被依法判处有期徒刑，但另一个让人忽视的现象是，存在大量的第三方支付平台，在为****提供收款服务，而这些平台在明知是****的情况下，依然来者不拒并且收取比正常收款高数倍的手续费，基于此，笔者认为有必要就第三方支付平台的责任做一次法律剖析。
关键词：
**** 第三方支付 帮助侵权 赔偿责任
正文：
日前，笔者了解到本市刚刚破获的一起****类的刑事案件，值得关注的是，破获的该起****案件通过第三方支付平台已经获利１９０余万元，而该支付平台在明知对方为****的情况下为其提供收款服务，并收取高达３０%的手续费，同时，该支付平台还为其他的大约１００余个****平台提供收款服务。一方面****平台的架设者因侵犯著作权罪被判处了３年有期徒刑，另一方支付平台相安无事逍遥快活。
事实真的如此吗？
笔者认为，支付平台在该类案件中已经构成帮助侵权：
所谓帮助侵权，美国法院根据一般侵权法规则,将“帮助侵权”定义为:在知晓一种行为构成版权侵权的情况下,引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。
在我国的最高院的网络著作权司法解释也有帮助侵权字样的出现，但未做深入的解释。
笔者以为，帮助侵权是一种间接侵权，行为人的行为虽然没有构成对他人权利的直接侵犯，但是却教唆或引诱第三人侵权或为直接实施侵权行为的人提供帮助和便利，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。
从侵权的构成要件分析：
１、第三方支付平台明知委托收款方为****架设者；即支付平台具备主观故意；
２、第三方支付平台为****收款的行为是一种违法行为；
３、这****收款的直接后果，即帮助****业者实现其侵权收益和侵权目标，导致网络游戏的版权人或版权持有人的版权收益受损。
４、支付平台的帮助行为与版权人受损之间具有间接的因果关系。
故此，本律师认为，虽然目前国内还鲜有支付平台作为刑事被告人的先例，但从民事责任角度，完全应当追究该类支付平台民事侵权责任，以此方能从现金流的角度，切断非法的****业者的收款途径，切断其赢利来源，以此遏制****愈演愈烈的发展势头。
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摘要：
版署终于使出了断网的必杀技，而网易也似乎开启了无敌状态，对于声色俱厉的警告视而不见，充耳不闻，必杀能否对网易奏效，无敌是否可以无敌于版署，一切有待时间来证明。
关键词：
终止审批 断网 必杀 无敌
正文：
１０月３１日平静的过去了，正当人们以为版署的十月整顿行动偃旗息鼓时，版署终于使出了必杀技：
必杀一：终止审批
让魔兽世界从法律上成为非法出版物，从待审批状态直接成为终止审批状态，其法律后果就是立即停运；
必杀二：停止互联网接入服务
如果网易不停运怎么办？版署使出了必杀二，断网。让网易从物理上无法开展互联网业务，虽然这项必杀理论上应当由工信部来使用。
网易则气定神闲，你用必杀，我就开启无敌
无敌一：文化部表态
既然是经文化部批准的，只要文化部认可是合法的，网易的开服就有法律依据。
无敌二：以和谐的名义，挟玩家以令版署
５００万玩家已经寂寞过一回了，如果让玩家继续和谐玩魔兽，大家都没事，否则５００万玩家情绪不稳定的话，就不和谐了。
到底是必杀利害还是无敌强捍，一切等待时间来证明。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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摘要：
网易魔兽开服是否合法尚无定论，近日又传出数千被网易魔兽封停帐号的玩家欲起诉网易，起因无非是网游行业最为常见的纠纷类型，即玩家封停帐号纠纷，究其原因，既在于玩家对于格式用户协议的不满，也在于运营商处理依据存在黑箱操作，对于该次可能的诉讼，笔者欲就其可能的走向，及其中可资借鉴的经验分析一二。
关键词：
网易 魔兽 封停帐号 纠纷
正文：
玩家与网游运营商的矛盾由来已久，此次传出数千被网易魔兽封停帐号的玩家欲起诉网易，可谓是一次矛盾的集中爆发，对于该案的可能走向，笔者欲对其分析一二：
玩家起诉的案由通常为服务合同纠纷，理由可能会是：
1、网游运营商违反服务合同义务，擅自中止服务，构成违约；
2、网游运营商所提供的用户注册协议，其中包含排除玩家权利，豁免运营商义务的格式条款，所以该约定无效；
3、即便该协议中的约定有效，由于运营商未提供任何证据证明玩家违反协议，存在诸如：账号纠纷、刷屏封号、违反客户端服务器使用管理规则-未授权的第三方软件（使用外挂）、违反对于不正当和违反游戏规则的资金交易的处罚规则（黑金交易）等违约行为，故，应当排除运营商封停帐号的合法性，且构成违约。
4、由于封停帐号的违约行为，运营商应当就玩家的损失进行赔偿，或要求重新恢复帐号使用云云。
作为运营商可能会就以下几点进行抗辩：
1、用户注册协议系由玩家于网上订立，合法有效，对双方产生约束力；
2、用户的确存在协议内约定的违约行为，故玩家违约在先；
3、运营商依据合同约定，对于玩家违约行为进行制裁，停止对其服务，符合合同约定，系运营商行使正当的合同解除权，故，不存在违约；
4、不同意玩家要求恢复帐号或赔偿的请求。
行文致此，似乎公说公有理，婆说婆有理。但问题关键在于法院对于该类纠纷是如何判断的：
关键一：法院对于格式条款的判断
格式条款并非当然无效，只有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，格式条款才是无效的。对于网游运营商在合同内就用户可能存在的破坏游戏公平性及危及游戏正常运营的行为规定为违约，其本身是存在一定的合理性，也并非排除玩家权利，故，在该范围内的格式条款当属有效。至于，魔兽在尚九城名下时，因玩家利用游戏漏洞而招致封停帐号，该类处理已超出合理的范畴，毕竟，游戏存在技术瑕疵并不属于玩家的过错，只要玩家在游戏规则内进行操作，并无不当之处。
关键二：违约行为的判定
这个问题同样非常困扰着主审法官，一来毕竟不是每个法官都了解网络游戏，二来对于运营商所提供的纯技术数据如何进行分析。
据称，暴雪公司对于一些违规玩家的判定完全采用的自动识别而非人工识别，通常运营商会定期对数据库中的玩家数据进行扫描，玩家每一项数据的数值会有一个正常范围的标准，当一旦出现某玩家的游戏数据超出正常范围，那么，该行为很可能被识别为违规行为，而该玩家很可能被识别为违规玩家。另一些违规信息源自于其他玩家的举报或投诉。
当面对运营商提供的一厚摞打印材料，上面密密麻麻印着一些函数算法，相信这也是一件很让法官挠头的事。并且如果涉及到这一层面，还因为涉及到技术秘密和商业机密等信息，法院将可能选择或依申请不公开审理。
总之，无论法官是否能够真正读懂这些证据材料，但对于这些材料，运营商能够以人类语言而非机器语言给法官一个令人信服的合理解释，那么，法官对这些证据材料的采信可能将大大高于不采信的可能。反之，如果运营商的解释不够合理（如上例所举），那么，法庭将对于该类材料将很可能不予采信。
所以，无论对于玩家起诉也好，运营商抗辩也罢，选择一个对自己有利的理由将变得十分关键。
关键三：举证责任分配
举证责任的分配在诉讼中也是异常关键的一个环节，往往一些案件由于原、被告双方都没有十分有力的证据，当一方被法庭分配就某些事实承担举证责任的时候，该方就会因举证不能而招致败诉。
网游服务合同纠纷的举证责任分配将依据举证能力的大小、离证据的远近及对于证据的控制等原则来进行分配，通常玩家应当就其合同当事人身份、被封停帐号的事实及存在的损失进行举证，网游运营商应当就用户协议的内容、玩家存在违约行为的事实进行举证。曾有一些玩家原告，因为无法证明其用户身份而被迫撤诉。
最后，该类纠并非大陆所独有，台湾省的法官正面对相同的棘手问题。所幸的是，笔者参与起草的《上海市网络游戏服务规范》从行业组织的角度，就网络游戏运营的服务内容及用户协议内容进行了规范，并对玩家纠纷集中的封停帐号问题也做出了相关规定，目前运营商与玩家情绪对立的情况有可能通过行业规范的方式得以缓解。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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